Nowelizacje Prawa zamówień publicznych a Euro 2012.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2008 r., nazwana na podkreślenia rangi regulacji, Prawem zamówień publicznych, powstała w związku z wstąpieniem Polski do Unii Europejskiej i związanej z tym konieczności dostosowania krajowych przepisów do prawodawstwa Wspólnot. Kwestię czy owa zamierzona zgodność została osiągnięta pozostawmy poza nawiasem tekstu, przyjrzyjmy się natomiast pokrótce innym skutkom funkcjonowania ustawy.

A były to skutki głęboko niesatysfakcjonujące… Nowa ustawa zamiast zapewniać konkurencyjne procedury gwarantujące wybór najkorzystniejszych ofert, w imię walki z korupcją wprowadzała magiczne formuły, znaki i obrzędy. Ktoś się pomylił w trakcie ściśle sformalizowanej formuły, nie tak zaklęcie inkantował, a czar był nieskuteczny – postępowanie nieważne. Zarówno błędy zamawiających, jak i wykonawców, czy dozwolone pieniactwo tych ostatnich, przeważnie skutkowały albo koniecznością unieważniania postępowań o udzielenie zamówienia lub wyborem ofert gorszych i wielokrotnie droższych.

Niejednokrotnie przetargi w trakcie wielkich inwestycji stawały się koszmarem i przyczyną ciągłych opóźnień. Nikt niestety nie prowadzi statystyk ile milionów złotych Skarb Państwa czy budżety jednostek samorządu terytorialnego straciły skrupulatnie stosując przepisy. Ile razy odrzucano oferty z powodu niewielkich pomyłek w kosztorysach, błędów w referencjach i innych wykazach czy braku właściwych pełnomocnictw? A następnie wiadome unieważnianie postępowań lub wybór ofert znacznie droższych…

Właśnie tego typu zjawiska i rosnąca presja społeczna związana z realizacją wielkich projektów infrastrukturalnych finansowanych ze środków UE stała się powodem kolejnych nowelizacji przywracających ustawie jej właściwy cel i funkcję. A celem tym powinno być zapewnienie konkurencyjności udzielania zamówień publicznych i związanej z tym racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Spróbowano raczej umacniać rywalizację najtańszych czy najefektywniejszych ofert, a nie urządzać zawody na formalnie bezbłędne przygotowywanie oferty i wyścigi wyszukiwania takich błędów w ofertach przeciwników.
Kolejne nowelizacje ustawy powoli i mozolnie, ale zmierzały we wskazanym wyżej kierunku. Również uchwalona w 4 września 2008 r. nowelizacja stara się wpisać w tą tendencję.
Z najistotniejszych zmian wprowadzanych ostatnią nowelą należy wskazać:

- Możliwość modyfikacji warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert przed terminem ich składnia bez konieczności unieważniania takiego postępowania, jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dotychczas wobec kategorycznego zakazu dokonywania tego typu zmian, zamawiający nawet wobec wyroku zespołu arbitrów czy Krajowej Izby Odwoławczej nie mógł nieprawidłowości czy błędów skorygować, ale musiał unieważniać postępowanie i wszczynać całą procedurę na nowo. Nowelizacja taką możliwość już przewiduje, pod warunkiem odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert oraz publikacji informacji o zmianach.

- Dopuszczalność uzupełniania pełnomocnictw przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. W świetle aktualnych przepisów, a raczej praktyki ich stosowania, oferty podpisane przez osobę niewłaściwie umocowaną do reprezentacji wykonawcy (brak pełnomocnictwa, wadliwe pełnomocnictwo, reprezentacja niezgodna z dokumentami rejestrowymi… etc.) przeważnie odrzucano jako nieważne na podstawie odrębnych przepisów. Próbowano dokonywać w takich przypadkach prób konwalidacji w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego czy uzupełniać pełnomocnictwa w oparciu o prostą zasadę, że co nie jest zakazane (w PZP brak takiego zakazu), jest dozwolon,e skoro strony stosunków cywilnych wcale nie zawsze muszą korzystać z ustawowo ustanowionych specjalnych „trybów” aby się między sobą porozumiewać, co jednak spotykało się z potępieniem większości doktryny i orzecznictwa. Nowelizacja skraca męki zamawiających poszukujących podstawy prawnej dla uzupełniania pełnomocnictw i taką możliwość, a nawet obowiązek wprowadza.

- Zmienia się również przesłanki aneksowania umów w sprawie zamówienia publicznego. Usunięto przesłankę nieprzewidywalnej konieczności oraz niezgodną z przepisami dyrektyw korzystoność zmian dla zamawiajacego, zastępując jej możliwością przewidzenia przez zamawiającego zmian i określenia ich warunków. Wydaje się, iż jest to zmiana najbardziej kontrowersyjna, budząca poważne obawy, co do zakresu i sposobu stosowania tego zapisu.

- Prawdopodobnie najważniejsza zmiana dotyczy sposobu poprawiania omyłek rachunkowych i błędów w ofertach. Dotychczas obok generalnych zakazów dokonywania zmian w ofertach, funkcjonowała jedynie nieistotna możliwość poprawiania błędów pisarskich oraz kazuistyczna regulacja korygowania omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. W nowelizacji odchodzi się od tego sposobu regulacji dopuszczając generalne poprawienia omyłek rachunkowych oraz poprawianie wszelkich omyłek w ofertach, które nie powodują poważnych zmian w ich treści. I tak np. niewielkie pomyłki w kosztorysach budowlanych będą mogły wreszcie być poprawiane na podstawie znowelizowanych przepisów.

- Ponadto ustawa nowelizująca Prawo zamówień publicznych skreśla feralny, niezgodny z prawem Wspólnot, art. 21 ustawy z dnia 7 września 2007 r o przygotowaniu finałowego turnieju mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012, który dopuszczał bezwarunkowe stosowanie do zamówień związanych z przygotowaniem turnieju, trybu zamówienia z wolnej ręki. Szczęśliwie samorządy oraz spółki celowe, znając niesławne konotacje przepisu nie zechciały, pomimo obowiązywania, z niego korzystać.

Pozostaje tylko pytanie: w jaki sposób można było dopuścić do uchwalenia takiego przepisu, skoro jego niezgodność z prawem Wspólnot była od samego początku powszechnie wiadoma i znana?

Wyżej wymienione zmiany zaczną obowiązywać już od 24 października 2008 r. Można oczywiście dyskutować nad szczegółami zaproponowanych rozwiązań, ich legislacyjną jakością czy nad możliwym innym doprecyzowaniem. Wydaje się jednak niepodważalne, iż ich generalny zamysł i zakres stanowi – jak to się mówi – krok we właściwym kierunku, a realizacja Euro 2012 nie będzie już od strony zamówień publicznych zagrożona czy nawet utrudniana. Udzielać zamówień w trybach konkurencyjnych będzie po prostu łatwiej, a nic nie służy obniżaniu cen tak jak uczciwa i zdrowa konkurencja.

Sylwester Kuchnio dla Pilnujemy Euro 2012